不畏高级人民检察院抗诉 以事实为依据为当事人赢得官司

本案是一起自然人合伙纠纷案件，本来案件很简单。甲与乙双方达成一项合伙协议，决定生产出口牧草，甲方提供设备和草的销路，乙方提供场地厂房和饲草原草，并约定甲方每卖出一吨加工牧草获得50元合伙收益，同时约定前辆车牧草甲方留作质保金。在实际合同履行过程中，甲方并没有留前辆车牧草钱作为保证金，而是每吨留下50元后按期返还给乙方。双方合同约定执行三年，后由于双方原因合同没有继续履行。实际只履行一年。但是由于纠纷甲乙双方发生如下诉讼：
一
合同履行一年之后甲方起诉乙方解除合同关系，返还甲方的设备，并要求乙方赔偿损失3万元及预期利益损失5万元。乙方未提出反诉只提出甲方扣留四车草钱的抗辩，一审法院判定合同解除，乙方返还甲方的设备若干。双方未上诉。判决生效
二
乙方于2014年3月在同一法院起诉甲方，要求甲方返还乙方四车牧草（在二人第一次诉讼甲方抗辩四车牧草质量不合格买方没收）或者折价款53953元等诉讼请求。
在审理中经过法庭调查确认牧草已被甲方卖给原牧草收购方。在这种情况下一审判决驳回乙方的诉讼请求的荒唐判决（牧草已经被甲方卖掉应判决返还买草款若干）。乙方不得已上诉到二审，二审法院依法（2015）民二中字第00163号民事判决书判决甲方返还牧草款在扣除甲方的每吨50元后，余款四万余元返还乙方。
三
甲方对二审判决不服提出再审，经过再审合议庭合意裁定驳回甲方再审申请（注：再审合议庭成员中有一人为二审合议庭成员）
四
甲方不服向二审所在地人民检察院提请抗诉，经过人民检察院民事行政审判庭审查，支持甲方抗诉，同时将抗诉意见连同卷宗提交省人民检察院民事行政部门审查，经过省人民法院审查支持市级人民检察院提出的抗诉意见，并同时向省人民法院正式提出抗诉抗诉申请，主要理由是：
（一）（2015）民二中字第00163号民事判决书适用法律错误，依法应该回避的审判人员没有回避。具体叙述为二审未认定合同约定的头两车草款作为保证金；甲方在另一案件中的（即甲方起诉乙方案件中）有5万元的预期利益未得到支持），二审案件中至判决甲方返还草款，未考虑甲方五万元预期利益损失，并说“判决确定民事责任明显违背当事人约定，属于适用法律错误”
（二）程序违法即再审程序中的合议庭成员有原二审成员，属于应回避而未回避的程序违法的事实。
五
2016年10月12日辽宁省高级人民法院下达提审裁定


当事人找到我时询问我对该案件看法，我经过仔细查阅涉及二人历次判决及裁定，当事人问我说如果我让你代理这个案件，你的胜算率能有多少？我告诉他七成，他问那三成什么原因，我告诉他，如果最终结果是那三成-----败诉。我说那是由于法官主观意愿就是想让你输。他走了。过了一段时间又回来，我问你怎么又回来了。他说他又咨询几个律师都说打赢这场官司只有三四成成功率，所以又回来找我，决定委托我做他的代理人。在接受委托后我仔细研究了他的案件，并写下如下答辩及辩论意见：

辽宁三公律师事务所

关于樊XX与李xx合伙纠纷一案
答辩（辩论）意见

xxx市中级人民法院（2015）盘中民二终字第00163号民事判决，认定事实正确，对于该判决的第一项、第二项均无异议。但是对于省人民检察院辽检民（行）监【2016】21000000189号民事抗诉书有异议，理由如下：
一、xxx市中级人民法院做出的（2015）盘中民二终字第00163号民事审判程序并不违法。
该案在二审审理过程中并不存在应回避而未回避的事实。该案合议庭组成合法，并且在开庭时询问了各方当事人是否申请回避。当事人回答是不申请回避。因此，二审并不存在抗诉书说的“应回避而未回避”的事实，因此，二审合议庭的组成并没有违反民事诉讼法解释45条之规定。
二、抗诉书在评价再审程序违法（应回避而未回避）的同时，检察机关也违反了民事诉讼法律程序。在适用法律错误阐述中，超越民事行政检查审查的职权。
1、检察机关不应根据当事人双方签订合同直接认定李xx构成违约，以此说明xxx市中院判决错误。检察机关认为“从2012年9月8日至2014年3月13日双方解除合同，李xx为按照合同约定完成每年至少1000吨合格液压草的生产义务不论李xx是否私自卖草，其行为均构成违约”。检察机关的说法未免脱离现实。事实上2013年2月22日xx县法院已经受理樊xx诉李xx解除合同返还设备之诉。难道让李xx在应诉的过程中还要与樊xx合作给他按合同约定供应液压草吗？此观点可谓荒唐。
2、检察机关对于樊xx在另案诉讼中5万元预期利益（第一个合同年度李xx完成1000多吨樊xx正常提取每吨50元）是对樊xx不公的观点错误。2013年2月樊xx起诉要求解除合同，并提出五万元预期利益损失，未获得法院支持，并且樊xx未上诉。检察机关予以抱怨,本代理人认为与身份不符，有赵缺法律审查职权之嫌。事实上该案在2013年xx民一初字第01052号已生效的民事判决书已经生效，对于樊xx的该项诉讼请求未予支持，樊xx也未上诉。因此可以说是樊xx对最后判决结果的认同。事实上樊xx在李xx诉樊xx的给付货款过程中，无论一审还是二审樊xx并未提出这样的抗辩意见。
3、关于合同中约定的头两车草款作为保证金的问题，在抗诉书中由检察机关提出有越俎代庖之嫌。在2014年李xx诉樊xx返还液压草或者给付折价货款一案中的一审和二审，樊xx均辩称“因李xx提供的液压草质量不合格一直没有结算”，当事人樊xx并没有提出用两车草款抵顶保证金的抗辩。在一审中樊xx也未提出反诉。事实上在该案一审判决未出来之前，大连中远已经给樊xx做了结算，三车草款在2012年12月31号以前的款项已全部给樊xx结清。尾款也在2014年6月23日结清，此时李xx诉樊xx给付货款一案还在审理中。（见第三方的结算证据在2014年6月23日就结清，一审判决是2014年9月22日下达）
三、合同被判决解除是由于樊xx违约造成，违约人樊xx应该承担违约责任。
1、樊xx没有按照合同预留头两车货款做保证金。是合同双方当事人对合同的实质变更。变更原因是由于樊xx所投设备不齐全、有的不能用造成的。这一点在三人合作协议中的连富的人证可以得到认证。
2、樊xx在2012年12月31号之前三车液压草款，已经结清。但是樊xx迟迟不按照合同约定，将李xx应得草款返还（扣除樊xx每吨50元）给他，还一直在说这三车草质量不合格没有结算的谎言。所以说本合同之所以没有履行的原因是由于樊xx违约造成。因此对于李xx在一审中提出赔偿损失81200元应该得到支持。
综合以上意见，本代理人认为省高级人民检察院的抗诉无事实和法律依据，抗诉书论述错误。再审申请人的请求应予驳回。
代理律师：魏志超

省高院的最后判词是原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。维持xxx市中级人民法院二审（2015）民二中字第00163号民事判决书判决。